Droits sans recours

En théorie, les engagements pris aux termes des traités demeurent l'un des fondements du droit international, principe souvent illustré par l'adage pacta sunt servanda (les conventions doivent être respectées) 1. En pratique, cependant, certains manquements commis au regard des traités restent sans sanction réaliste. Dans ce domaine, comme dans d'autres, la théorie et la pratique divergent.

Lorsque les décisions des juges nationaux font obstacle au respect de la Convention de New York 2, l'existence de recours dépend largement des faits 3. Il est des circonstances dans lesquelles les conventions applicables en matière d'investissements offrent la possibilité de combler le fossé séparant la théorie de la pratique, en permettant à l'investisseur d'intenter une action privée à l'encontre de l'Etat d'accueil au lieu de compter sur des mesures conclues entre gouvernements.

Parmi les manquements commis au regard de la Convention de New York certains ne rentrent pas dans le cadre des conventions relatives aux investissements. Nombreux sont les manquements qui demeurent sans recours, du fait de l'absence de tout « investissement » pertinent donnant compétence pour connaître de la demande.

La question du respect de la Convention de New York à l'échelle nationale peut être abordée en comparant deux types d'analyses. Le premier, illustré par la décision du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) dans l'affaire Saipem c. Bangladesh, concerne la compétence de l'arbitre quant aux décisions que les juges nationaux aurait rendues en méconnaissance de la Convention de New York. En revanche, dans une autre série d'affaires, il semblerait [Page66:] n'exister aucun mécanisme pratique pour contrer le fait de se prévaloir de la procédure américo-américaine afin d'empêcher la reconnaissance d'une sentence relevant de la Convention.

Cet article vise modestement à explorer et à expliquer les différences entre ces deux catégories d'affaires. Ainsi que nous le verrons, l'élément déterminant est l'existence d'un « investissement » permettant de soumettre à l'arbitrage la violation d'un traité commise par l'Etat qui aurait manqué à son obligation de respecter la Convention de New York.

Recours aux traités sur l'investissement : Saipem c. Bangladesh

L'objet du litige

En mars 2007, un tribunal arbitral a ouvert la voie à l'octroi de dommages-intérêts en cas de violation de la Convention de New York 4. Une société italienne (la Saipem) avait conclu un contrat aux termes duquel lui était confiée la construction d'un gazoduc dans le nord-est du Bangladesh. Son cocontractant était une entité relevant du secteur public, la Bangladesh Oil Gas & Mineral Corporation, communément appelée Petrobangla.

Les choses finirent par se gâter. L'entrepreneur demanda un supplément de prix que Petrobangla refusa de payer. La controverse porta également sur la restitution d'un titre de garantie et sur des retenues d'argent réclamées par les Italiens.

La Saipem eut recours à l'arbitrage sur le fondement d'une clause du contrat conclu entre les parties, selon laquelle les éventuels litiges seraient réglés à Dhakar (Bangladesh) conformément au règlement de la Chambre de commerce internationale (CCI). Un tribunal arbitral fut constitué 5 et se prononça en faveur de la Saipem en matière de compétence, de responsabilité et de fixation du montant des dommages-intérêts 6.

Au cours de la procédure et par la suite, les juridictions du Bangladesh rendirent diverses décisions portant sur l'arbitrage. La Cour suprême prononça pour sa part une ordonnance interdisant à la Saipem de poursuivre l'arbitrage CCI. Elle jugea, en fin de compte, qu'il n'existait aucune sentence au regard de la loi, estimant que la procédure arbitrale était illicite et entachée d'un défaut de compétence.

La procédure CIRDI

En réponse à l'immixtion prétendue des juges bangladais dans l'arbitrage CCI, la Saipem engagea une seconde procédure arbitrale, s'inscrivant cette fois dans le cadre [Page67:] du règlement du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Cette nouvelle demande (visant à percevoir 12,5 millions de dollars et à obtenir l'extinction ou la restitution du titre de garantie) fut introduite sur le fondement du traité bilatéral sur les investissements conclu entre le Bangladesh et l'Italie (le TBI Italie-Bangladesh) 7, la défenderesse étant la République du Bangladesh elle-même plutôt que l'entreprise publique. Selon l'article 5 de la TBI, les investissements réalisés ne peuvent faire l'objet d'aucune expropriation (ni de mesures équivalentes) sans indemnisation rapide, suffisante et réelle.

La Saipem, qui arguait que les droits immatériels pouvaient être expropriés, soutint que le Bangladesh l'avait exproprié non seulement de ses prétentions contractuelles mais également du droit d'engager une procédure arbitrale selon le règlement CCI. D'après la Saipem, cela rentrait dans le champ d'application du TBI Italie-Bangladesh, dont la protection s'étend, aux termes de l'article 1er, à tout droit né de la loi ou d'un contrat. Le Bangladesh répliqua en soulevant des objections quant à la compétence, à la fois sur le fondement du TBI lui-même et sur celui de l'article 25 de la Convention CIRDI, qui englobe dans son champ de compétence tous « différends d'ordre juridique [entre l'Etat hôte et l'investisseur étranger] qui sont en relation directe avec un investissement ».

Le tribunal du CIRDI se reconnut compétent 8. Les arbitres durent alors traiter une série de questions liées à la nature des investissements et aux types de circonstances susceptibles de constituer un cas d'expropriation.

Relevant que la notion d'investissement entendue au sens du TBI Italie-Bangladesh comprenait des « créances ayant pour objet une somme d'argent » 9, le tribunal considéra que les droits nés d'une sentence ordonnant le versement de sommes dues à la partie obtenant gain de cause entraient dans le champ de cette définition. Ce faisant, le tribunal mit l'accent sur les droits nés de la relation contractuelle sous-jacente. Il fut jugé que ces droits avaient été cristallisés par la sentence CCI 10. Par conséquent, les arbitres n'avaient pas à se prononcer définitivement sur l'argument selon lequel la convention d'arbitrage constituait elle-même un droit pécuniaire au sens de l'article 1er du TBI 11.

Ayant considéré que la Saipem avait réalisé un investissement au sens de la TBI Italie-Bangladesh, le tribunal estima que les faits allégués par le demandeur pouvaient constituer une expropriation au sens de l'article 5 de la TBI. Il fut en substance affirmé qu'une perturbation illicite et une annulation de facto de l'arbitrage CCI par les juges bangladais privaient la Saipem des sommes qui lui avaient été octroyées dans le cadre de cet arbitrage, ce qui équivalait à une expropriation illicite.

Finalement, le tribunal rejeta l'affirmation selon laquelle la demande de la Saipem était fondée sur un contrat privé plutôt que sur une convention relative aux investissements. Le Bangladesh avait soutenu qu'il s'agissait tout simplement d'une demande contractuelle « déguisée » en demande fondée sur un traité. En réponse à cela, le tribunal nota que la Saipem ne sollicitait pas de réparation dans le cadre du contrat [Page68:] la liant à Petrobangla, mais prétendait plutôt que le manquement qui aurait été commis au regard de la Convention de New York constituait une violation des règles de protection des investisseurs étrangers fixées par la convention relative aux investissements 12.

Le tribunal se borna à décider que le prétendu manquement à la Convention de New York était susceptible de constituer une violation du traité relatif aux investissements. Il se réserva au stade ultérieur de la procédure consacré au fond pour se prononcer sur la question de savoir si l'attitude des juridictions du Bangladesh constituait en réalité un « déni de justice » (donc une violation des règles de source conventionnelle protégeant les investisseurs contre les expropriations abusives). Nul doute que la sentence inspirera de futures prétentions liées à la Convention de New York.

Il n'est pourtant pas systématique qu'un comportement étatique au mépris de la Convention constitue une cause d'action. Il faut qu'il existe, dans l'Etat contrevenant, un investissement pouvant fonder la compétence pour connaître de l'action contre cet Etat. Des manquements sans recours continueront vraisemblablement à se produire dans des cas dont certaines décisions rendues aux Etats-Unis constituent l'exemple. Ces décisions invoquent la notion de forum non conveniens et l'absence de « contacts minimums » pour justifier la non-reconnaissance des sentences arbitrales. C'est à ces affaires que nous allons à présent nous intéresser.

Compétence et forum non conveniens

Une trilogie américaine

Dans de nombreux pays, l'application des conventions internationales implique une interaction complexe entre, d'une part, le texte en question et, d'autre part, les règles constitutionnelles et les lois fédérales. Trois décisions rendues par des cours d'appel américaines illustrent bien cette complexité : Base Metal13, Glencore Grain 14 et Monégasque de Réassurances15. Suivant une argumentation commune, ces décisions concluent à la violation par les Etats-Unis de leurs obligations aux termes de la Convention de New York. [Page69:]

Dans chaque espèce, la juridiction a rejeté la demande de confirmation d'une sentence arbitrale étrangère relevant de la Convention de New York. Dans les deux premiers cas, les juridictions ont décidé qu'elles n'étaient pas compétentes ratione personae à l'égard du défendeur étranger et qu'elles n'étaient donc pas en mesure d'ordonner l'exécution de la sentence. Dans le troisième, Monégasque de Réassurances, il a été jugé que la confirmation de la sentence n'avait pas été sollicitée auprès de la bonne juridiction et qu'il fallait donc la refuser.

S'agissant de ces affaires, il paraît exagéré, d'un point de vue conceptuel, de s'appuyer sur un traité relatif aux investissements pour obtenir la sanction d'un manquement commis au regard de la Convention de New York (question qui sera abordée plus loin). Les conventions bilatérales et multilatérales applicables en matière d'investissements, ainsi que la Convention CIRDI, présupposent l'existence d'un investissement réalisé dans le pays dont la responsabilité a été invoquée. En l'absence d'investissement, il manque le préalable nécessaire à la compétence de l'arbitre.

A la différence de l'affaire Saipem, aucun investissement n'avait été réalisé aux Etats-Unis par la partie ayant obtenu gain de cause dans les procédures arbitrales ayant donné lieu aux trois affaires précitées. Ce qui est fondamental dans ces décisions est en effet le fait que la juridiction appelée à statuer n'a pu établir de lien entre la partie ayant obtenu gain de cause à l'arbitrage et les Etats-Unis, lien qui seul aurait permis (selon les principes américains) d'examiner une demande de reconnaissance de la sentence.

Interaction entre le droit national et la Convention de New York

Ces affaires très discutées font ressortir les contours de l'interaction entre la Convention de New York et le droit national. Toutes ces décisions ont surpris le monde de l'arbitrage et suscité une foison de commentaires de la part des auteurs 16. En outre, il a été suggéré dans un rapport du barreau de la ville de New York que l'existence d'éléments d'actifs situés dans le ressort de la jurisdiction saisie constituait un motif suffisant pour fonder l'exécution des sentences relevant de la Convention de New York 17.

Il convient de rappeler, pour comprendre ce qui s'est produit, que la Constitution américaine emploie l'expression de « loi suprême du pays » à propos de trois (et non une seule) sources de droit : la Constitution elle-même, les lois fédérales et les conventions internationales ou traités 18. Il est admis depuis longtemps que la [Page70:] Constitution prévaut sur les autres sources de droit 19 ; l'interaction entre les traités et les lois, en revanche, demeure moins claire 20. Bien que les auteurs débattent de cette question 21, les lois votées par le Congrès et les traités demeurent normalement au même niveau. L'un peut éventuellement prévaloir sur l'autre pour être entré en vigueur postérieurement ou parce que le Congrès a indiqué que telle était son intention, mais non parce qu'il posséderait une valeur inhérente en tant que traité ou en tant que loi. Des conflits nés de l'application de traités sont survenus dans des domaines à la fois banals comme la fiscalité immobilière 22 et chargés d'émotion comme la peine de mort 23.

Selon le droit international, une règle constitutionnelle, pas plus qu'une loi, ne peut être invoquée pour justifier la violation d'un traité 24. Il est généralement admis qu'un comportement qui est condamné par la loi des nations reste condamné même si la loi interne d'un pays le considère autrement 25. Il convient donc d'affiner l'examen des dispositions de la Convention de New York relatives à la reconnaissance des sentences. [Page71:]

L'interprétation de la Convention de New York

Règles de procédure, le cas échéant

La Convention de New York rend obligatoire la reconnaissance des sentences sous réserve d'un nombre circonscrit d'exceptions 26. Aucune de ces exceptions ne vise l'absence de « contacts minimums » (motif du refus de reconnaissance dans les affaires Base Metal et Glencore Grain) ni la notion de forum non conveniens (invoquée dans l'affaire Monégasque de Réassurances).

La Convention dispose cependant, en son article III, que l'autorité d'une sentence arbitrale sera connue « conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée ». Jusqu'à une époque récente, la plupart des observateurs considéraient que cette disposition avait trait à la forme de l'exécution et non aux conditions de celle-ci 27. Les Etats contractants disposent assurément d'une certaine liberté sur un plan purement administratif, s'agissant par exemple de déterminer le montant des frais de dossier ou de déterminer à quel endroit doit être déposée une demande de reconnaissance. Cependant, rien ne permet d'affirmer que la référence aux « règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée » soit conçue comme un échappatoire permettant d'éviter la reconnaissance des sentences étrangères légitimes.

A titre d'illustration, la détermination du lieu dans lequel il convient de solliciter l'exécution d'une sentence prend une dimension particulière dans les pays dotés d'un système fédéral. Aux Etats-Unis, les requêtes à fin d'exécution sont normalement formées auprès des juridictions fédérales (et non auprès de celles relevant des Etats fédérés) 28. En revanche, en Suisse, ce sont les juridictions cantonales (et non fédérales) qui connaissent de ce type d'actions 29. La différence ne concerne que les modalités d'exécution, non les conditions qui servent à faire obstacle à la reconnaissance elle-même.

Compte tenu du contexte, la formule « règles de procédure » figurant à l'article III de la Convention de New York confère aux Etats contractants la liberté de déterminer les modalités pratiques de l'exécution des sentences. Cette disposition indique que le processus menant à l'exécution ou la reconnaissance d'une sentence est souple car [Page72:] déterminé par la procédure locale. Il n'est question que de savoir comment cette reconnaissance sera accordée et non de savoir si elle le sera ou ne le sera pas 30.

La démarche adoptée dans l'affaire Monégasque de Réassurances

La décision rendue dans l'affaire Monégasque de Réassurances procède cependant d'une appréciation différente, qui tire parti de la référence aux « règles de procédure » pour justifier l'invocation de la doctrine de forum non conveniens, et ne reconnaît de limites qu'en ce qui concerne les mesures moins favorables aux sentences étrangères qu'à celles rendues dans le pays considéré 31.

A l'occasion de cette affaire, la juridiction saisie s'étendit, d'une part, sur la qualification de la notion de forum non conveniens par la Cour suprême des Etats-Unis, qui le considérait comme relevant de la procédure et non du fond, et souligna, d'autre part, que ce concept s'appliquait également à l'exécution des sentences nationales. Il fut conclu dans l'affaire Monegasque que la seule limite posée par la Convention aux règles de procédure consistait dans « l'exigence selon laquelle les procédures appliquées dans les affaires étrangères ne devaient pas être sensiblement plus rigoureuses que celles appliquées dans les affaires nationales » 32.

Genèse de la Convention

En concluant que la seule limite imposée par la Convention de New York pour les règles de procédure du lieu d'exécution est celle de la non-discrimination, la juridiction saisie dans l'affaire Monégasque de Réassurances semble s'être égarée à la fois sur un plan logique et sur le plan historique. S'appuyant sur les travaux préparatoires à l'adoption de la Convention de New York, elle a laissé entendre que la formule relative à la non-discrimination ne fut proposée par la Belgique, avec le soutien des Etats-Unis, qu'après l'échec des efforts visant à fixer des règles uniformes 33.

L'histoire ne permet pas de confirmer cette conclusion, pourtant. Au contraire, le débat portant sur l'article III confirme que la référence aux « règles de procédure » a simplement trait aux formalités à accomplir lors de l'introduction d'une demande de reconnaissance ou d'exécution, y compris les frais à acquitter et la structure formelle de la demande. Rien ne prouve que ce texte eût pour objet d'incorporer à la Convention des doctrines permettant ou imposant aux juridictions nationales de réduire le nombre d'affaires relevant du contentieux commercial classique dont elles ont à connaître. [Page73:]

Il importe, à titre liminaire, de se souvenir que la formule en question, intégrée à l'article III de la Convention, n'a pas été proposée par le représentant de la Belgique 34, ni par quelque autre représentant que ce soit, mais qu'elle est issue mot pour mot du texte antérieur à la Convention de New York 35. Aux termes de l'article 1er de la Convention de Genève de 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères, « l'autorité d'une sentence arbitrale […] sera reconnue et l'exécution de cette sentence sera accordée, conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée » 36. En revanche, la proposition belge à laquelle fait référence le juge du 2e circuit aurait conduit à une version très différente de la Convention de New York. Chaque pays aurait fait exécuter les sentences arbitrales étrangères de la même manière que les sentences rendues sur son territoire 37.

Plus important encore, les commentaires faits par les représentants ayant contribué au plus près à l'adoption du texte de l'actuelle Convention révèlent une attente contraire à l'interprétation du 2e circuit. Par exemple, le représentant du Royaume-Uni (qui fut à l'origine de l'interdiction de fixer des frais plus élevés que ceux s'appliquant aux sentences nationales) a expliqué que sa proposition visait à faire en sorte qu'une sentence étrangère qui remplissait les conditions posées par la Convention puisse être exécutée « sans inconvénients excessifs » 38. De même, le rapport du secrétaire général du Conseil économique et social des Nations unies précise que la mention des « règles de procédure » n'avait pas pour but d'incorporer par renvoi toutes les règles obscures de procédure en vigueur à chaque endroit où la Convention serait applicable, mais de se référer à la démarche fondamentale qu'une partie doit suivre pour introduire une demande de reconnaissance ou d'exécution d'une sentence arbitrale 39.

Les travaux préparatoires de la Convention montre donc qu'elle n'a pas été conçue pour laisser aux juges nationaux le libre choix des motifs permettant de refuser la reconnaissance de sentences par ailleurs valables. Au contraire, selon l'opinion majoritaire, les seules raisons d'un tel refus sont celles exposées aux articles V et VI de la Convention. Elles portent sur les principes fondamentaux de l'équité procédurale, l'ordre public matériel et le sursis à statuer lorsqu'une juridiction étrangère est déjà saisie 40. Bien qu'un pays qui est partie à la Convention puisse assurément subordonner l'exécution d'une sentence au respect de certaines conditions d'ordre administratif, telles que la saisine de la juridiction appropriée ou le paiement de frais de dossier raisonnables, les rédacteurs de la Convention ne s'attendaient pas à ce que de [Page74:] réels obstacles d'ordre procédural à la confirmation des sentences se dressent dans le pays où la reconnaissance est demandée.

Les pratiques nationales

Les pratiques suivies dans les pays autres que les Etats-Unis ne fournissent guère d'argument à l'appui de l'acceptation des obstacles locaux d'ordre procédural à l'exécution des sentences relevant de la Convention de New York. A l'exception des demandes formées à l'encontre de souverains étrangers 41, rares sont les pays autres que les Etats-Unis qui subordonnent l'exécution de ces sentences à l'existence d'un lien avec l'opération, les parties ou leurs biens 42. De nombreux systèmes juridiques occidentaux admettent la compétence de leurs juridictions sans s'attacher aux contacts minimums du type exigé par les Etats-Unis 43 et le droit international interdit généralement à un pays d'invoquer son droit interne pour vider ses engagements internationaux de leur substance 44.

L'intérêt public et les bonnes parties

A la différence des limites relatives à la compétence ratione personae, la doctrine forum non conveniens est dépourvue de fondement constitutionnel 45, mais résulte plutôt du pouvoir inhérent du juge de gérer l'affaire dont il est chargé 46. Autrefois qualifiée de disposition permettant un changement de lieu (« supervening venue provision »), qui entre en jeu lorsqu'une juridiction se déclare incompétente 47, la doctrine forum non [Page75:]conveniens doit être analysée sur plusieurs plans. Aucun de ceux-ci n'offre une parfaite clarté 48. Pour déterminer s'il convient ou non de donner satisfaction au demandeur qui a saisi le for de son choix, il faut d'abord répondre à la question de savoir si un autre for pourrait convenir. Si tel est le cas, le juge peut mettre en balance ce qu'on a appelé « les intérêts privés et publics » ayant une incidence sur la détermination du lieu où l'affaire devrait être jugée 49. Par conséquent, le juge ne renvoie pas une affaire au motif de forum non conveniens lorsque aucune autre juridiction ne convient, ou lorsqu'une mise en balance des intérêts montre qu'un tel renvoi serait inapproprié 50.

Si ces principes sont correctement appliqués, rares seront les cas dans lesquels la doctrine forum non conveniens justifiera le rejet d'une demande de confirmation d'une sentence relevant de la Convention de New York. Le manquement à une obligation née d'un traité ne peut être pris à la légère et les Etats-Unis ont un intérêt vital, sur le plan public, à honorer leurs engagements internationaux, qui devraient normalement l'emporter sur les autres intérêts (publics et privés) dont la prise en compte pourrait conduire à rejeter une demande de confirmation 51.

Dans certains cas, aussi rares qu'ils soient, la doctrine forum non conveniens justifiera le refus par une juridiction de reconnaître une sentence couverte par la Convention de New York. A titre d'exemple, il sera parfois nécessaire de déterminer quelles entités ont été légitimement soumises à la compétence des arbitres - problème posé par les faits mêmes qui donnèrent lieu à l'affaire Monégasque de Réassurances52. On rappellera que le tribunal a confirmé la décision de rejet de la demande d'un réassureur étranger qui avait été subrogé dans certains droits pouvant être exercés à l'encontre d'une entité ukrainienne dénommée Naftogaz, qui était vraisemblablement une émanation du gouvernement de l'Ukraine. D'après la convention d'arbitrage, l'Etat ne pouvait, à première vue, être considéré comme une partie à celle-ci.

La question de savoir quelles sont les vraies parties se pose couramment en matière d'arbitrage, au niveau national comme au niveau international, en particulier à l'occasion [Page76:] d'actions engagées à l'encontre de ce qu'on appelle des non-signataires 53. Le juge est souvent appelé à déterminer si l'arbitrage est approprié s'agissant d'une personne qui n'y a pas consenti. Le domaine des relations mères-filiales est propice au désaccord 54 et conduit parfois le juge à étendre les charges et les avantages résultant d'une clause d'arbitrage. Le juge doit en pareil cas s'attacher à déterminer avec la plus grande rigueur les véritables intentions des parties quant à l'existence ou à l'étendue de la compétence de l'arbitre 55, en résistant à la tentation d'appliquer de vagues formules indépendamment du contexte commercial 56.

Dans l'affaire Monégasque de Réassurances, la question s'est posée de savoir si la sentence pouvait rendre l'Ukraine responsable en vertu de la levée du voile social existant entre le gouvernement et une entreprise sous contrôle étatique 57. Le tribunal de première instance a estimé qu'il était préférable que la question soit tranchée par les juridictions ukrainiennes plutôt que par celles de New York et a rejeté la demande de confirmation de la sentence 58.

La cour d'appel a confirmé ce jugement 59. Le rejet de la demande de confirmation a été jugé comme justifié non seulement parce que les juridictions ukrainiennes ont été considérées comme étant à même de résoudre la question du voile social, mais également parce que l'Ukraine avait un intérêt plus important que les Etats-Unis dans l'action visant l'exécution de la sentence 60. [Page77:]

L'on peut s'étonner de la timidité dont faisait preuve la cour d'appel pour déterminer si l'une des entités devait répondre des dettes de l'autre ou si elle avait implicitement accepté d'être liée par une convention d'arbitrage 61. En effet, la cour a adopté une position très différente trois ans plus tard dans l'affaire Sarhank Group c. Oracle Corp62 en décidant qu'une société mère, Oracle Corporation, n' avait pas à répondre des obligations incombant à sa filiale, Oracle Systems, aux termes d'une clause d'arbitrage qui n'avait été signée que par cette dernière 63. Dans cette affaire, un contrat exécuté en Egypte avait été interprété selon le droit égyptien par un tribunal arbitral siégeant au Caire, qui avait considéré que la société mère était engagée par la signature de sa filiale à cent pour cent 64. Se référant à ce qu'elle a appelé « les attentes habituelles de professionnels expérimentés », la cour a infirmé le jugement rendu par la juridiction inférieure qui avait reconnu la sentence égyptienne 65.

Un an auparavant, dans l'affaire Compagnie Noga d'Importation et d'Exportation S.A. c. Fédération de Russie, le 2e circuit avait également accepté de traiter une question de droit étranger en se prononçant sur le point de savoir s'il y avait lieu de confirmer une sentence étrangère rendue à l'encontre d'un Etat souverain 66. La Fédération de Russie s'opposait à la confirmation d'une sentence rendue en Suède au motif que la vraie partie à la procédure était le « Gouvernement de la Russie », organe politique de l'Etat russe 67. Infirmant une décision de première instance du district sud, la cour d'appel a conclu que la Fédération de Russie et le Gouvernement de la Russie étaient une seule et même partie 68.

Bien qu'elle puisse éveiller le doute, la décision rendue dans l'affaire Monégasque de Réassurances aurait fort bien pu être juste au vu des stricts faits de l'espèce 69. Au fond, il était loin d'être évident que la partie qui se présentait devant la cour était la bonne. La détermination de cette question soulevait des problèmes complexes de droit public et privé ukrainien qui devaient être tranchées avant que la question de la reconnaissance de la sentence ait pu être abordée. L'Ukraine a semblé le lieu le plus approprié pour résoudre cette question.

Ce n'est pas tant l'affaire Monégasque de Réassurances elle-même qui a suscité une certaine préoccupation chez certains praticiens de l'arbitrage que le risque de voir [Page78:] d'autres juridictions mal appliquer le principe problématique qu'elle a énoncé au sujet de l'article III de la Convention de New York. Une extension trop large de la portée des « règles de procédure » risquerait de priver d'effet un nombre important de sentences 1270. A l'instar de nombreuses affaires dans lesquelles une décision juste est rendue sur les faits, l'affaire Monegasque a posé des principes qu'il convient de manier avec la plus grande prudence.

Clauses d'acceptation de compétence

Le risque de voir la reconnaissance des sentences subordonnée à la condition que la partie succombante possède avec les Etats-Unis des « contacts minimums » suscitera vraisemblablement des réactions pragmatiques 71. L'une d'elles pourrait consister à intégrer couramment des clauses d'acceptation de compétence aux conventions d'arbitrage internationales 72. Au fur et à mesure que le marché réagit au fait que les Etats-Unis ne sont pas si favorables à l'arbitrage, l'on peut s'attendre à voir évoluer les clauses compromissoires pour faire place à des formules indiquant clairement que les parties souhaitent éliminer, au moins ex ante, les obstacles inattendus résultant de schémas factuels incertains 73.

Ces clauses pourraient emprunter des chemins différents. Il se peut que certaines d'entre elles prévoient expressément que la sentence soit reconnue par toute juridiction d'un Etat contractant de la Convention de New York. Ces clauses emporteraient renonciation à toute contestation de la compétence de cette juridiction, notamment mais non exclusivement par des exceptions fondées sur un défaut de compétence ratione personae ou sur l'absence de biens situés dans le ressort de la juridiction saisie de la demande de reconnaissance. Les rédacteurs pourraient également prévoir qu'aucune des parties ne saurait, sur le fondement de la doctrine de forum non conveniens ou de notions similaires, chercher à obtenir le rejet d'une demande de confirmation d'une sentence. Des clauses plus simples pourraient indiquer que les deux parties acceptent la compétence ratione personae de toute juridiction auprès de laquelle la reconnaissance d'une sentence pourrait être sollicitée. [Page79:]

Conclusion

En supposant qu'un préjudice puisse être prouvé, un manquement aux obligations nées de la Convention de New York peut, dans certains cas, faire l'objet d'une demande fondée sur un traité bilatéral relatif aux investissements. Comme dans d'autres domaines du droit, les circonstances de l'espèce seront déterminantes.

Comme le montre la décision récemment rendue dans l'affaire Saipem c. Bangladesh, le fait de perturber un arbitrage CCI au motif qu'il aurait violé une obligation née de la Convention de New York peut également entraîner l'application d'un traité bilatéral relatif aux investissements qui confère des droits directs à la partie ayant gain de cause. En revanche, dans de nombreux cas, le non-respect de la Convention par les autorités judiciaires ne fera, en pratique, l'objet d'aucune sanction. Il en est ainsi, semble-t-il, des décisions rendues aux Etats-Unis, qui invoquent des principes purement américains de compétence et de liberté d'appréciation pour justifier le refus de reconnaître une sentence étrangère.

Seul le temps nous dira si l'ordre juridique international pourra évoluer de façon à intégrer de nouveaux mécanismes favorisant le respect de la Convention de New York. Comme Rudyard Kipling, et quelques autres, auraient pu l'écrire, il s'agit là d'une autre histoire.

1
Le devoir d'honorer ses engagements apparaît très tôt dans le droit occidental. Il figure dans le Code de Justinien sous l'adage: sancimus nemini licere adversus pacta sua venire et contrahentem decipere (nous ne laisserons personne manquer d'honorer ses engagements et par là décevoir [ou tromper] son cocontractant), Code Just. 2.3.29pr (Justinien 531). Les juristes canonistes du Moyen Age abandonnèrent les exigences de forme pour attribuer force obligatoire à tous les accords, à moins qu'ils ne soient contraires à la loi ou à la morale. La common law anglaise préféra au contraire exiger soit une contrepartie soit un acte formel. Le principe corrélatif selon lequel les traités ont force obligatoire tant qu'aucun changement n'interviendra a trouvé son expression dans la doctrine rebus sic stantibus. Sur les engagements pris aux termes des traités, voir I. Brownlie, Principles of Public International Law, 6e éd., Oxford University Press, 2003, p. 579-609 ; J.L. Brierly, The Law of Nations, 6e éd. par Humphrey Waldock, Oxford University Press, 1963, p. 317-345 ; F.A. Mann, Studies in International Law, Oxford University Press, 1973, p. 327-359.

2
Pour une décision confirmant, dans le contexte d'une convention relative aux investissements, que les mesures gouvernementales comprennent les décisions de justice, voir Loewen Group, Inc. & Raymond L. Loewen c. USA, affaire CIRDI n° ARB (AF)/98/3, sentence intérimaire sur la compétence, 5 janvier 2001.

3
En résumé, l'article II de la Convention de New York dispose qu'il incombe aux juridictions nationales de respecter les conventions d'arbitrage, et l'article III crée une obligation de reconnaissance et d'exécution des sentences. Voir la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, 10 juin 1958, 3 U.S.T. 2517, 330 R.T.N.U. 38. Cette Convention fut signée à l'origine par vingt-quatre pays. Les autres pays les ont rejoint par voie d'adhésion ou de succession. Les ratifications les plus récentes (Emirats arabes unis, Monténégro, Gabon, Bahamas et Iles Marshall) portent à 142 le nombre total de pays liés par le traité.

4
Saipem S.p.A. c. People's Republic of Bangladesh, affaire CIRDI n° ARB/05/07, 21 mars 2007. Le tribunal était composé du Professeur Kaufmann-Kohler, du Professeur Christoph Schreuer et de Sir Philip Otton.

5
L'éminent tribunal était constitué du Dr Werner Melis, qui en assumait la présidence, ainsi que du Professeur Riccardo Luzzatto et du Professeur Ian Brownlie. Le droit du Bangladesh était applicable au fond du litige. L'arbitrage se déroula en langue anglaise.

6
En mai 2003, le tribunal considéra que Petrobangla avait manqué à ses obligations et accorda à la Saipem la somme de 6 millions de $US plus 110 000 euros ainsi que les intérêts et la restitution du titre de garantie.

7
Accord en date du 20 mars 1990 entre les gouvernements italien et bangladais sur l'encouragement et la protection des investissements. La convention est entrée en vigueur le 20 septembre 1994.

8
Sentence relative à la compétence, en date du 21 mars 2007, affaire CIRDI n° ARB/05/07.

9
TBI Italie-Bangladesh, article 1(1)(c).

10
Sentence relative à la compétence, en date du 21 mars 2007, paragraphes 125-127.

11
Ibid. au paragraphe 128.

12
« [L]'argument de la Saipem est essentiellement que les juridictions du Bangladesh ont agi de façon contraire à la Convention de New York […] » Ibid. au paragraphe 141.

13
Affaire Base Metal Trading, Ltd. c. OJSC 'Novokuznetsky Aluminium Factory', 283 F.3d 208 (4e cir. 2002), dans laquelle la juridiction saisie a refusé de confirmer une sentence rendue en Russie à l'encontre d'un fabricant russe qui était réputé ne pas posséder de « contacts minimums » avec le for. Dans cette affaire, il était allégué que le défendeur possédait des actifs dans le pays de la juridiction saisie, alors que tel n'était apparemment pas le cas dans les deux autres affaires, Glencore et Monégasque de Réassurances.

14
Affaire Glencore Grain Rotterdam B.V. c. Shivnath Rai Harnarain Co., 284 F.3d 1114 at 1122 et note 5 (9e cir. 2002), dans laquelle la juridiction saisie à confirmé la décision d'un tribunal de première instance qui avait refusé de reconnaître une sentence rendue à l'encontre d'un exportateur de riz indien réputé ne pas avoir d'établissement ou d'actifs dans le ressort du tribunal.

15
Affaire Monégasque de Réassurances S.A.M. c. NAK Naftogaz of Ukraine, 311 F.3d 488, 498-501 (2e cir. 2002), dans laquelle la juridiction saisie a refusé, au motif de forum non conveniens, l'exécution d'une sentence rendue à Moscou à l'encontre du gouvernement de l'Ukraine et d'une société ukrainienne. La décision reposait sur des doctrines américaines relatives à l'aptitude du juge à connaître du litige. Voir Piper Aircraft Co. c. Reyno, 454 U.S. 235, 248-249 (1981). La réponse à la question de savoir si la juridiction saisie est la bonne dépend de la commodité pour les parties au litige ainsi que de facteurs liés à l'intérêt public et touchant à la bonne administration de la justice. Le défaut de commodité est un élément parmi bien d'autres qu'il convient de prendre en compte afin de déterminer si la juridiction saisie convient (ou non) pour connaître de l'affaire.

16
Voir par exemple W.W. Park et A. Yanos, « Treaty Obligations and National Law » (2006) 58 Hastings Law Review 251; J.E. Neuhaus, « Current Issues in the Enforcement of International Arbitration Sentences » (2004) 36 University of Miami Inter-American Law Review 23 ; L.J. Silberman, « International Arbitration: Comments from a Critic » (2002) 13 The American Review of International Arbitration 16 ; R.J. Weintraub, « Jurisdictional Problems in Enforcing Foreign Arbitral Sentences », The International Arbitration News (Summer 2002) 2 ; P. Ivanova, Note, « Forum Non Conveniens and Personal Jurisdiction: Procedural Limitations on the Enforcement of Foreign Arbitral Sentences Under the Convention de New York » (2003) 83 Boston University Law Review 899.

17
The International Commercial Disputes Committee of the Association of the Bar of the City of New York, Lack of Jurisdiction and Forum Non Conveniens As Defenses To The Enforcement Of Foreign Arbitral Sentences (avril 2005), réimprimé (2006) 15 The American Review of International Arbitration 407 (ci-après le « rapport du barreau de New York »). Le rapport considère comme justifiée la décision rendue dans l'affaire Glencore, mais conteste le raisonnement tenu dans l'affaire Base Metal ainsi que le résultat auquel il a conduit. Le rapport soutient également que le fait de consentir à ce qu'un arbitrage se déroule dans l'un des pays parties à la Convention de New York ne vaut pas consentement à l'exécution de la sentence dans d'autres pays parties à la Convention, et que la doctrine de forum non conveniens ne devrait pas en général pouvoir être invoquée pour rejeter la demande de confirmation ou d'exécution d'une sentence relevant de la Convention.

18
L'article VI, alinéa 2 de la Constitution des Etats-Unis dispose : « La présente Constitution, ainsi que les lois des Etats-Unis qui en découleront, et tous les traités déjà conclus, ou qui le seront, sous l'autorité des Etats-Unis, seront la loi suprême du pays […] »

19
Reid c. Covert, 354 U.S. 1, 16-17 (1957) ; Asakura c. City of Seattle, 265 U.S. 332, 341 (1924) ; Geofroy c. Riggs, 133 U.S. 258, 267 (1890) ; Mayor of New Orleans c. Etats-Unis, 35 U.S. 662, 736-737 (1836) ; Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 115(3) (1987).

20
Voir généralement Missouri c. Holland, 252 U.S. 416, 435 (1920), faisant respecter la loi de 1918 intitulée Migratory Bird Treaty Act, qui avait donné effet à un traité antérieurement conclu entre les Etats-Unis et la Grande-Bretagne sur la protection des oiseaux migrant entre les Etats-Unis et le Canada.

21
Voir V. Kesavan, « The Three Tiers of Federal Law » (2006) 100 Northwestern University Law Review 1479 (affirmant que les lois prévalent sur les traités, quelle que soit leur date, en raison de ce que l'auteur a appelé la « priorité lexicale » établie à l'article VI, alinéa 2, qui cite la Constitution, les lois et les traités, dans cet ordre précis).

22
Voir la loi intitulée Foreign Investment in Real Property Tax Act, Pub. L. No. 96-499, § 1125 94 Stat. 2682, 2690 (dont le texte est codifié dans des articles épars de 26 U.S.C.), qui dispose qu'aucun traité ne saurait dégrever l'impôt dû par ailleurs sur la plus-value réalisée par les étrangers cédant des biens immobiliers situés aux Etats-Unis. Voir généralement D.F. Vagts, « The United States and Its Treaties: Observance and Breach » (2001) 95 American Journal of International Law 313.

23
Voir Breard c. Greene, 523 U.S. 371, 376 (1998), affaire dans laquelle un citoyen paraguayen a cherché à faire invalider sa condamnation pour meurtre au motif que l'Etat de Virginie ne l'avait pas informé de son droit d'être assisté du consul du Paraguay, comme l'exige la Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires. La Cour suprême a rejeté le pourvoi formé auprès d'elle, considérant notamment que les obligations nées de la Convention de Vienne avaient été préemptées par la loi. Au moment où le présent article est publié, la Cour suprême se penche sur des questions similaires posées par l'affaire Medellin c. Texas (certiorari accordé, 127 S.Ct. 2129, 2007), dans laquelle un ressortissant mexicain avait été condamné pour homicide passible de la peine capitale à la suite du viol collectif et du meurtre de deux adolescentes. Des prétentions du même ordre émanant d'autres ressortissants mexicains en attente d'exécution ont été examinées par la Cour internationale de justice dans l'affaire Avena and other Mexican Nationals (Mexico c. Unites States of America), 2004 C.I.J. n° 128, (2004) 43 International Legal Materials 581, où il a été jugé que les Etats-Unis avaient violé l'article 36 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires, décision regardée par les juridictions du Texas comme dépourvue de force obligatoire.

24
Voir par exemple l'article 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités en date du 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 331 (« Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité. Cette règle est sans préjudice de l'article 46. »).

25
Aux termes de l'article III du projet d'articles de la Commission du droit international sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite, « [l]a qualification du fait d'un Etat comme internationalement illicite relève du droit international. Une telle qualification n'est pas affectée par la qualification du même fait comme licite par le droit interne ». Rapport du Commission du droit international à l'Assemblée générale, 56 Doc. off. N.U. Supp. (n° 10) 1, Doc. N.U. A/56/10 (2001), ci-après le « rapport CDI » ; voir également Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 111 cmt. a (1987) (« le fait par les Etats-Unis de manquer à une obligation [créée par le droit international] au motif de son inconstitutionnalité ne les exonérera pas de leur responsabilité fondée sur le droit international »).

26
Ces exceptions ont trait à la fois à l'équité de la procédure (convention d'arbitrage non valable, impossibilité de faire valoir ses moyens, dépassement du champ de compétence de l'arbitre, irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral) et à l'ordre public du for. Des considérations différentes peuvent intervenir s'agissant des sentences rendues aux Etats-Unis, même lorsque la Convention de New York s'applique, le litige s'inscrivant dans le cadre du commerce international ou concernant des parties étrangères et pouvant donc être considéré comme « non interne ». Voir Yusuf Ahmed Alghanim & Sons c. Toys 'R' Us, Inc., 126 F.3d 15, 23 (2e cir. 1997). S'agissant des sentences ne relevant pas de la Convention de New York, d'autres règles s'appliqueraient. Voir par exemple International Bechtel Co. c. Department of Civil Aviation of Dubai, 360 F. Supp. 2d 136, 137-138 (D.D.C. 2005), affaire dans laquelle la juridiction saisie a refusé l'exécution d'une sentence rendue à Dubaï, avant que les Emirats arabes unis ne deviennent partie à la Convention de New York.

27
Voir A.J. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Deventer, Kluwer, 1981 (ci-après « van den Berg »), 236-241.

28
En outre, un défendeur peut transférer à un tribunal fédéral une action à fin d'exécution introduite auprès du tribunal d'un Etat. Voir 9 U.S.C. § 203-205.

29
A propos de l'exécution d'une sentence étrangère conformément à l'article 194 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (« LDIP »), voir P.M. Patocchi et C. Jermini, « Foreign Arbitral Awards » dans S. Berti, dir., International Arbitration in Switzerland (2000) p. 625-675. L'exécution des sentences arbitrales étrangères en Suisse suit les mêmes modalités que celle des jugements étrangers devant les tribunaux cantonaux. En revanche, une demande d'annulation d'une sentence rendue dans un arbitrage international ayant son siège en Suisse doit impérativement être introduite auprès du Tribunal fédéral à Lausanne conformément à l'article 191 de la LDIP.

30
Bien que l'analogie soit imparfaite, notons que les étudiants admis dans une université doivent payer des frais d'inscription avant de débuter leurs études, faute de quoi ils ne seront en principe pas inscrits. Mais il ne sera pas nécessaire de satisfaire d'autres conditions afin d'entrer à l'université. Un étudiant ayant satisfait les conditions de son admission serait à juste titre surpris de devoir subir un examen d'entrée à son arrivée dans le bureau des inscriptions. De même, la Convention de New York ne laisse aucunement entrevoir la possibilité pour un Etat contractant de faire barrage à la reconnaissance de sentences par ailleurs valables.

31
Monégasque de Réassurances c. NAK Naftogaz of Ukraine, 311 F.3d 488 (2e cir. 2002) à la p. 496.

32
Ibid. à la p. 496.

33
La source principale de l'information de cette juridiction semble avoir été un article publié dans une revue juridique, L.V. Quigley, « Accession by the United States to the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Sentences » (1961) 70 Yale Law Journal 1049.

34
En effet, les commentaires du représentant de la Belgique vont en réalité à l'encontre de l'argument selon lequel l'article III du projet de la Convention procédait principalement de la volonté de faire en sorte que la sentence produise ses effets. « En réponse au représentant de la France, il expliqua que les procédures qui, selon la proposition belge, seraient identiques à celles concernant les sentences nationales, devaient non seulement comprendre les modalités d'exécution mais également les conditions à satisfaire afin d'obtenir cette exécution, telles que les règles relatives à la présentation des documents. » Doc. N.U. E/CONF.26/SR.10 à la p. 7 (27 mai 1958).

35
Van den Berg à la p. 234.

36
Convention de Genève de 1927, article 1er.

37
Voir Doc. N.U. E/CONF.26/SR.10 à la p. 5 relatant ce qui suit : « M. Herment (Belgique) a indiqué que les règles de procédure régissant les deux types de sentence devaient être non seulement comparables mais identiques. Les articles devraient donc indiquer explicitement qu'une fois constatée la conformité d'une sentence étrangère aux exigences de la Convention, le régime applicable à son exécution, y compris l'émission de l'exequatur, serait celui applicable aux sentences nationales. »

38
Ibid. à la p. 7 (commentaires de M. Wortley).

39
Commentaires relatifs au projet de Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, Note du secrétaire général, Doc. N.U. E/CONF.26/2 (6 mars 1958) aux nos 7-8.

40
Yusuf Ahmed Alghanim & Sons v. Toys 'R' Us, Inc., 126 F.3d 15 à la p. 23 (2e cir. 1997) (« il ressort aussi clairement de la Convention que lorsqu'une action à fin d'exécution est engagée dans un Etat étranger, celui-ci ne peut refuser l'exécution de la sentence que pour les motifs expressément indiqués à l'article V de la Convention ») ; Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 488 cmt. a (1987) (« les moyens de défense permettant de s'opposer à l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère, indiqués [à l'article V de la Convention] ont un caractère exclusif »).

41
L'immunité souveraine soulève des questions de nature différente car l'objection de l'Etat défendeur a trait à la compétence fondée sur un principe de droit international (et pas seulement local). Par exemple, avant que le juge suisse ordonne l'exécution d'une sentence à l'encontre des actifs d'une entité souveraine étrangère, un « lien interne » (Binnenbeziehung) doit exister entre la Suisse, d'une part, et les parties ou l'opération, d'autre part. Voir Circulaire du Département fédéral de justice et police, Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 224 (26 novembre1979). Le principe a été appliqué au cours de la saga LIAMCO. Voir Socialist Libyan Arab Popular Jamarihiya c. Libyan American Oil Co., Tribunal fédéral allemand (Bundesgerichtshof), 19 juin 1980, (1981) 20 International Legal Materials 151 aux p. 159-60. Voir également G.R. Delaume, « Economic Development and Sovereign Immunity » (1985) 79 American Journal of International Law 319 à la p. 340.

42
Le rapport du barreau de New York, aux p. 6-7, suggère qu'un certain nombre de pays (dont la Chine et le Japon) imposent ce type de restrictions. Notre lecture des textes cités mène néanmoins à une conclusion plus nuancée. Les principes généraux relatifs à la compétence juridictionnelle et à la signification des actes de procédure ne l'emportent pas nécessairement dans les situations régies par une convention internationale. En outre, le rapport lui-même note que le droit de nombreux pays (dont la France, l'Allemagne, l'Italie et la Suède) assure l'exécution des sentences malgré l'absence de lien entre la partie succombante ou ses biens et une localisation quelconque dans le ressort de la juridiction saisie. Ibid. à la p. 7, note 26. Il est bien sûr difficile en pratique d'apporter une preuve négative. Il est peu probable qu'un juge déclare « l'exécution de cette sentence est accordée malgré l'absence de tout lien avec le présent for ».

43
Voir Code civil français, art. 14 (compétence fondée sur la nationalité du demandeur) ; Zivilprozeßordnung (« ZPO ») allemand, art. 23 (compétence uniquement fondée sur la situation des biens) ; Civil Procedure Rules anglaises, partie 6.20 (compétence fondée sur le droit applicable au fond). Comparer la situation régnant en Suisse, où l'applicabilité du droit suisse suppose que le juge se reconnaît compétent au regard d'une clause d'élection de for. Voir LDIP, art. 5. Voir également ZPO, art. 1062 (disposant simplement que lorsqu'une sentence est rendue hors d'Allemagne, la compétence en matière d'exécution appartient au Kammergericht (cour d'appel) de Berlin lorsque la partie s'opposant à l'exécution ne possède pas de résidence ni d'établissement en Allemagne).

44
Voir Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States, § 311(3) (1987). Pour une discussion menée sur un sujet proche (mais distinct d'un point de vue conceptuel), voir J. Paulsson, « May a State Invoke its Internal Law to Repudiate Consent to International Commercial Arbitration? » (1986) 2 Arbitration International 90.

45
Voir généralement E.L. Barrett, Jr., « The Doctrine of Forum Non Conveniens » (1947) 35 California Law Review 380 aux p. 386-389.

46
Voir Monégasque de Réassurances S.A.M. c. NAK Naftogaz of Ukraine, 311 F.3d 488 aux p. 498-501 (2e cir. 2002).

47
Voir également American Dredging Co. c. Miller, 510 U.S. 443 à la p. 453 (1994) ; Piper Aircraft Co. c. Reyno, 454 U.S. 235 à la p. 241 (1981). Pour une discussion récente portant sur la doctrine comme moyen de défense dans le cadre de procédures se déroulant devant les juridictions fédérales, voir D.W. Rivkin et S.M. Grosso, « Forum Non Conveniens: A Doctrine on the Move » (2004) 5 Business Law International 1.

48
Voir Gross c. British Broadcasting Corporation, 386 F.3d 224 at 230 (2e cir. 2004).

49
Piper Aircraft Co., 454 U.S. à la p. 246 (italique ajouté).

50
Dans l'affaire Iragorri c. United Technologies Corp., le 2e circuit, siégeant en banc, s'est penché sur la question de savoir dans quelle mesure il convenait de respecter le choix du for effectué par le demandeur lorsque ce for était différent de celui dans lequel le défendeur résidait, 274 F.3d 65 à la p. 71 (2e cir. 2001). La cour d'appel a donné aux tribunaux de première instance la consigne d'apprécier au cas par cas l'opportunité de respecter ce choix, expliquant que les juridictions américaines respectent le choix fait par le demandeur de son propre for parce que celui-ci est présumé commode, présomption beaucoup moins raisonnable lorsque le demandeur est étranger. Ibid. à la p. 71. C'est pourquoi, d'une part, plus le demandeur ou la procédure ont un lien avéré avec les Etats-Unis et le for choisi, plus, d'autre part, les considérations de commodité mènent à penser qu'il conviendrait que la procédure se déroule dans ce pays, plus il sera délicat de rejeter une demande au motif de forum non conveniens.

51
Par exemple, selon cette analyse, la décision rendue par le 9e circuit dans l'affaire Melton c. Oy Nautor Ab n'est pas justifiée puisque le défendeur possédait dans ce cas des actifs dans ce ressort et qu'il n'était pas raisonnable de contraindre le demandeur à se rendre en Finlande pour être payé. n° 97-15395, 1998 WL 613798, **2-3 (9e cir., 4 septembre 1998).

52
311 F.3d 488 aux p. 498-501 (2e cir. 2002).

53
L'expression « non signataire » a longtemps servi de raccourci utile pour désigner les personnes dont le droit ou l'obligation de prendre part à une procédure arbitrale pouvait poser problème, même si la loi fédérale sur l'arbitrage (FAA) autorise l'exécution d'une stipulation écrite non signée prévoyant le recours à l'arbitrage comme dans un échange de télégrammes, de courriels ou de bordereaux de vente. L'absence de signature ne prive pas, en elle-même, une clause d'arbitrage de validité selon la FAA. Lorsqu'il s'agit de l'exécution d'une sentence relevant de la Convention de New York, la situation se complique. Certaines conventions d'arbitrage doivent impérativement être signées, d'autres non. C'est la ponctuation qui constitue le nœud de la discorde, l'attention étant focalisée sur la virgule qui précède les mots « signed by the parties » dans le texte anglais de l'article II de la Convention. Selon l'interprétation de certaines juridictions, l'exigence de signature ne vaut que pour « arbitration agreement », terme figurant juste avant la virgule. D'autres considèrent que l'exigence de signature vaut pour tous les éléments visés en début de phrase, y compris « arbitral clause in a contract ». La réponse peut avoir une importance lorsque la Convention constitue le seul fondement sur lequel les juridictions fédérales peuvent exercer leur compétence. Voir Kahn Lucas Lancaster c. Lark International Ltd, 186 F.3d 210 à la p. 218 (2e cir. 1999) (affaire dans laquelle il a été jugé que l'expression « signed by the parties » s'appliquait à des clauses compromissoires insérées dans des contrats ayant un objet plus large aussi bien qu'à des conventions d'arbitrage distinctes). Le texte français évite l'ambiguïté, car le terme correspondant à « signed » s'accorde au pluriel, distinction impossible en anglais.  La version française s'énonce comme suit : « On entend par « convention écrite » une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes. »

54
Voir Ceska Sporitelna, a.s. c. Unisys Corp., n° 96-4152, 1996 U.S. Dist. LEXIS 15435, *12 (E.D. Pa. 10 octobre1996) (décision dans laquelle il est observé qu'en règle générale « seuls les signataires d'un contrat peuvent être liés par une clause d'arbitrage figurant dans le contrat ») ; Thomson-CSF c. American Arbitration Association, 64 F.3d 773 à la p. 776 (2e cir. 1995) (décision dans laquelle cinq exceptions sont reconnues à la règle générale selon laquelle les conventions n'engagent que leurs signataires : incorporation par référence, présomption, représentation, levée du voile social, estoppel).

55
Voir Sphere Drake Insurance c. All American Insurance 256 F.3d 587 aux p. 589-591 (7e cir. 2001).

56
Pour une affaire problématique à cet égard, voir par exemple Contec Corp. c. Remote Solution Co. Ltd, 398 F.3d 205 (2e cir. 2005) (dans laquelle il a été considéré qu'il appartenait à l'arbitre et non au juge de déterminer si une personne morale n'ayant pas signé de clause d'arbitrage pouvait engager une procédure arbitrale). La décision rendue dans cette affaire n'encourt peut-être aucune objection puisque la partie non signataire était l'entité subsistant à l'issue d'une fusion impliquant l'une des parties au contrat. Comparer l'affaire JSC Surgutneftegaz c. Harvard College, 2005 WL 1863676 (S.D.N.Y. 2005) concernant une procédure arbitrale ouverte par l'action groupée d'investisseurs dirigée contre la politique de dividendes d'une société russe dont les actions étaient matérialisées par des certificats représentatifs américains détenus à New York. En l'espèce, le différend ne portait pas sur la question de savoir qui avait consenti à l'arbitrage, mais plutôt sur la portée d'une clause compromissoire qui avait manifestement été signée par les deux parties.

57
Monégasque de Réassurances c. NAK Naftogaz of Ukraine, 311 F.3d 488 à la p. 492 (2e cir. 2002).

58
Ibid. à la p. 493.

59
Ibid. aux p. 500-501.

60
Ibid. aux p. 498-501.

61
Les affaires impliquant des entreprises publiques ne sont pas toutes déterminées à l'aune des arguments de forum non conveniens. Voir Frontera Resources Azerbaijan Corp. c. State Oil Company of Azerbaijan Republic (SOCOR), 479 F. Supp. 2d 376 aux p. 384-385 (S.D.N.Y. 2007), dans laquelle une requête à fin d'exécution d'une sentence arbitrale a été rejetée après qu'il a été constaté, entre autres, que les conclusions des parties ne décrivaient pas de manière suffisamment détaillée la relation existant entre un Etat et une société lui appartenant pour déterminer si cette société était un « agent de l'Etat ». Le juge a également conclu que la société ne possédait pas avec les Etats-Unis les « contacts minimums » qui auraient justifié l'exécution d'une sentence arbitrale rendue en Suède.

62
404 F.3d 657 (2e cir. 2005).

63
Ibid. à la p. 661. Dans l'affaire Sarhank, bien sûr, la société mère et la filiale avaient l'une et l'autre été immatriculées aux Etats-Unis. Il semblerait cependant que le principe énoncé par le juge saisi s'applique à la fois aux entités américaines et étrangères. Cette affaire a donné lieu à des critiques fondées sur le fait que la juridiction en question s'est intéressée à l'article V(2)(a) de la Convention de New York, relatif à l'arbitrabilité de l'objet du litige, plutôt qu'à l'excès de pouvoir relevant de l'article V(1) de la the Convention. Voir B.H. Garfinkel et D. Herlihy, « Looking for Law in All the Wrong Places: The Second Circuit's Decision in Sarhank Group v. Oracle Corporation », Mealey's International Arbitration Report, vol. 20, n° 6 (6/05) 18. Comparer Bridas S.A.I.P.C. c. Government of Turkmenistan, 447 F.3d 411 à la p. 420 (5e cir. 2006) (la manipulation par un gouvernement d'une compagnie pétrolière faisait de celle-ci l'alter ego de l'Etat).

64
. Sarhank, 404 F.3d à la p. 658.

65
Ibid. à la p. 662 (renvoyant l'affaire devant le tribunal de première instance afin qu'il soit déterminé si, au regard des faits, la société mère avait, par son action ou son inaction, conféré à sa filiale le pouvoir réel ou apparent de consentir à l'arbitrage, cette appréciation devant être effectuée sur le fondement du droit américain des contrats ou du droit de la représentation).

66
361 F.3d 677, 685 (2e cir. 2004).

67
Ibid. à la p. 678.

68
Ibid. à la p. 690.

69
A comparer avec le rapport du barreau de New York aux p. 22-23 (regrettant le fait que la juridiction saisie ne se soit pas bornée à rejeter l'action aux fins d'exécution dirigée contre l'Ukraine au lieu de confirmer le refus d'exécution dans son intégralité, y compris la demande dirigée contre la partie succombante) ; C.B. Lamm et F. Spoorenberg, « The Enforcement of Foreign Arbitral Sentences Under the Convention de New York, Recent Developments » (article présenté lors de la conférence de la CCI sur l'arbitrage international qui s'est tenue à la Nouvelle Orléans le 5 novembre 2001) <www.sccinstitute.com/_upload/shared_files/artikelarkiv/lamm_spoorenberg.pdf> (« Si cette décision rendue par un tribunal fédéral américain de première instance devait rencontrer un écho dans la pratique judiciaire à venir, il est à craindre que de long développements sur la notion de forum non conveniens par les plaidants ne soient à prévoir. »).

70
Ibid. à la p. 495.

71
En revanche, les problèmes posés par la doctrine de forum non conveniens (tels qu'ils ressortent de l'affaire Monégasque de Réassurances) se prêtent moins à des solutions contractuelles, les intérêts publics aussi bien que privés ayant une incidence sur les décisions rendues par une juridiction quant au caractère approprié du for.

72
Pour des affaires attestant d'une bienveillance ancienne envers les clauses d'élection de for dans l'ordre judiciaire, voir M/S Bremen c. Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1 à la p. 16 (1972) et Carnival Cruise Lines, Inc. c. Shute, 499 U.S. 585 à la p.596 (1991).

73
Le rapport du barreau de New York, à la p. 4, note : « [les clauses compromissoires] prévoient que les parties consentent à la reconnaissance et à l'exécution de toute sentence en découlant, en tout lieu, et renoncent à toute exception à la reconnaissance ou à l'exécution qui serait fondée sur un défaut de compétence à l'égard de leur personne ou de leurs biens, ou sur la doctrine forum non conveniens ». Nul ne peut savoir avec certitude si de telles clauses pourraient un jour devenir aussi courantes que les clauses dites « consent to judgment » (jugement sur consentement) dans le domaine de l'arbitrage interne aux Etats-Unis. Voir la loi fédérale sur l'arbitrage (FAA) § 9, disposant que dans le cadre d'un arbitrage interne, les parties doivent impérativement avoir consenti à ce que la sentence fasse l'objet d'un jugement prononcé par une instance judiciaire et qu'elles doivent également indiquer l'instance à laquelle il appartiendra de rendre le jugement en question. La FAA § 203, en revanche, rend ces stipulations inutiles pour la plupart des contrats internationaux.